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疫情对产权交易实际操作的影响及重点提示
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面对突如其来的新冠肺炎疫情,全国上下打响了一场疫情防控的阻击战。自疫情防控工作开展以来,各央企、国企切实把疫情防控作为当前头等大事来抓,广泛宣传,周密部署,众志成城,共同战“疫”。

在全力抗疫的当下,中诚天下将为企业持续提供优质的产权服务。本文将简要讨论、分析本次疫情对产权交易实操的影响及对应建议。

新冠肺炎疫情如何定性?

2020年1月20日,中华人民共和国国家卫生健康委员会公告(2020年第1号),将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。

2020年2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时表示:当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定

的除外。

由此,可以认定本次疫情对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

疫情对转让方产权交易工作的影响和重点提示

在新冠病毒疫情期间,各央企、国企在防控疫情的同

时,涉及国有产权交易的相关工作也可能会受到不同程度的影响,国有产权交易项目往往需要多方机构的配合协调,并按照相关法律法规履行相应的内部审批流程,以下就上述工作在特殊时期可能遇到的问题及相关处理方式进行探讨和分析。

1.1 前期准备阶段

1.1.1 有处置计划但尚未立项的项目。对于有处置计划但尚未立项的项目,转让方需要结合标的所属行业及所处区域受疫情影响的程度分析本次疫情对标的的转让及价值的影响,综合判断是否需要调整处置计划。

若标的企业为与消费者直接接触、固定成本占比较高的企业,如:餐饮、酒店、旅游、百货家电零售等,本次疫情对这类企业的估值将产生消极影响;若标的企业为超市等必需消费品零售商、电商占比高的零售商或与医疗卫生领域有关等,因其行业特性、商品属性、业务模式,经过本次疫情,这类企业的估值或有一定幅度的增长。

若标的所在地疫情较为严重,除了对标的的估值及交易流程产生消投影响外,还应综合考虑标的情况,如金融类或其他事传统行业等股权价值可能受没情影响不大,可考虑该类项目按原处置计划进行的可能性。

1.1.2已经立项的项目。对于已经立项的项目,可参考来立项项目的分析方式评估本次疫情对标的转让及价值的影响。

受疫情影响严重的项目,可根据标的转让方及上级监管企业的情况对挂牌时间作出适当的调整,并在此期向组织开展项目招商工作,充分利用推延期间窗口,尽可能深度挖掘市场。

受疫情影响较小甚至无影响的项目,除按原处置计划开展工作以外,需提前协调集团内部的审批备案,沟通所需材料的签报盖章等相关工作。有潜在买家的提前与意向方进行充分沟通。

(1)产权登记的办理

产权登记表是国资委监管的中央企业股权类交易中必须提供的重要资料,若转让方或标的企业尚未完成产权登记工作,或产权登记表不是最新版,转让方需要提前做好相关工作计划,与上级企业、国家出资企业保持通畅的沟通。

(2)审计、评估工作

根据国资监管的要求及产权交易机构的实操规则,转让方在产权交易中需要按照要求聘请外部的会计师事务所、评估公司、律师事务所、交易服务机构等第三方中介机构共同参与项目工作。因受疫情影响,很多地区采取了交通管控或隔离措施,这可能会影响各机构人员的到位,无法前往标的现场开展工作。

审计方面,参考历史交易项目,有相当数量的产权交易项目可能选取 2019年12月31日作为基准日。鉴于目前疫情的影响,从参与年报审计工作的会计师事务所的角度,在2020年4月30日前完成年报审计工作有一定难度,已有企业要求会计师事务所暂不开展现场审计,配备远程系统连接,尽可能保证审计工作在线开展。

评估方面,机构人员无法进场的项目标的,可先由标的方提前充分准备好相关资料,做好随时接待评估人员进场的准备,根据疫情地区管理情况机动调整进场时间。评估工作已经开展但尚未定稿的,可由转让方及上级监管企业结合春节后市场情况,判断是否需要对评估报告进行调整。

(3)评估备案相关工作

受疫情影响,目前仍有企业处于居家办公的工作状态,

部分交易项目涉及的评估结果备案工作可能延迟。若企业未能在评估报告有效期内完成评估结果备案和挂牌工作,则需面临重新开展审计、评估工作的风险。

根据《企业国有资产评估项目备案工作指引》,必要时

备案管理单位可组织有关专家参与评估项目评审工作。备案管理单位需合理安排专家评审会的组织及召开,通过电子通讯方式完成评审工作。

(4)经济行为报批

受疫情影响,企业的决策程序如股东(大)会、董事会或党委会等,可能出现无法组织现场召开的问题。转让方可针对企业内部具体情况提前走流程并作出合理安排,同时与上级审批单位保持有效沟通。除正式行为批复文件及决策文件外,如有其他相关文件,如集团相关会议纪要或提及拟处置项目的其他文件,可提前与产权交易机构沟通,看能否先用上述文件作为挂牌材料,以免影响项目进程。

(5)其他相关资料准备

公司章程为产权交易操作时必须提交的文件,且公司章程应与最新的工商登记信息保持一致。实际操作中,常见转让方或标的公司的章程非最新版本。转让方在准备挂牌资料的过程中,需提前核对公司章程是否为最新版本,历史工商变更是否有对应的章程修正案。

重点提示

把握各项目的进度和时间节点,根据项目情况做具体分析,预判疫情对各项目的影响,有针对性的调整项目的时间节点并准备好应对措施。

转让方内部的决策工作可采用远程办公的方式组织召开相关会议,在符合企业关于决策的相关规定的情况下,采用联签或轮签的方式完成决策。

转让方可到本地市场监督管理局门户网站查询是否有当前疫情下档案调取的支持政策。北京市市场监管局2020年2月3日发布通知,支持线上查阅、调取企业登记档案。查询人用电子营业执照或北京市数字证书认证中心核发的数字认证证书(法人一证通)查阅、下载企业登记档案。

转让方应与上级审批单位保持积极沟通,尽量避免或缩短经济行为审批及评估备案时间的延迟。

转让方在选用工作团队时要留有余量,除了主要团队成员,还要有备用成员。同时注意调整工作进度表,各环节预留充分的时间。

如需召开专家评审会,备案管理单位可采用在线方式组织召开。

1.2挂牌操作阶段

已经挂牌的项目,如已征集到意向受让方,在当前疫情下,需了解意向受让方是否仍有履约能力。若意向受让方不具备履约能力,转让方可及时与交易服务机构、产权交易机构沟通应对策略;若意向受让方具备履约能力,转让方、意向受让方及双方交易服务机构应合理安排成交阶段的工作。

已挂牌项目,如未征集到意向受让方,受疫情影响,可能出现买方市场弱化的情况,意向投资人无法开展对标的现场的踏勘或尽调工作,进而影响意向投资人对标的的价值判断,导致部分项目暂时无法成交。根据项目具体情况,转让方可考虑是否需要调整挂牌价格及挂牌周期,评估报告过期且挂牌时间将满一年的项目,可以提前准备好评估等再次挂牌的相关工作。

受疫情影响,部分挂牌项目或无法顺利成交。对于已准备齐全挂牌资料的转让方,可酌情决定是否暂缓挂牌,避免挂牌后短期内成交困难。

挂牌中的股权交易项目如有涉及职工安置的,转让方应主动了解标的职工的健康状况。特别是标的企业位于疫区的企业,应关注职工的健康状况对职工安置方案产生的影响,并根据实际情况对挂牌信息进行补充披露。

重点提示

转让方将挂牌申请文件准备齐全后以快递方式寄出,注意安排资料盖章工作。目前部分产权交易所出台了保障产权交易的措施,挂牌资料可先提交电子扫描件,待疫情缓解后再提供纸质资料。

转让方通过电子通讯方式与交易服务机构保持有效沟通,实时了解项目进展。

未挂牌项目,转让方可考虑在评估报告有效期内延后挂牌操作。

1.3 成交阶段

疫情期间,大部分省市采取了“在辖区范围内实行居民出行管控措施”及特定人员的“居家隔离”或“集中隔离”

等措施,对交易参与方产生了不同程度的影响。

竞价阶段:建议关注竞买人所在区域疫情情况及竞买人是否能够及时参与竞买活动,综合判断是否需要延后组织网络竞价活动。

征询阶段:若已成交的股权交易项目或房产项目涉及向原股东或承租人征询其是否行使优先购买权的,转让方需要充分了解原股东或承租人所在区域疫情情况,及时了解原股东或承租人是否因疫情影响无法行使优先购买权,并积极寻求解决方案。若转让方与被征询方无法取得联系,建议转让方与交易所及时沟通,延后征询或征询时适当延长征询期限及回函期限,切实保障原股东及承租人的权益。

签约阶段:受疫情影响无法按照交易规则完成合同签署的,建议转让方、受让方与交易所及时沟通,免除此期间未按时签约的责任,待疫情缓解后,及时签署产权交易合同。

履行阶段:若在疫情发生前已经签订产权交易合同的,疫情可能会对合同履行产生影响,那合同各方是否都能使用不可抗力免责呢?

2月16日,上海市新冠肺炎疫情防控新闻发布会上,上海市高级人民法院副院长茆荣华表示:对于疫情期间民商事合同纠纷的处理,将坚持公平公正、实事求是原则。依法适用不可抗力或情势变更原则。因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的,可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

对于构成不可抗力情形的非金钱债务,除非法律另有规定,当事人可以根据不可抗力的影响程度,主张部分或者全部免除责任;对于虽然不构成不可抗力,但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的,可以参照情势变更原则处理。

1.4 如何定义不可抗力及情势变更

1.4.1 何为不可抗力?根据《中华人民共和国民法总则》第180 条和《中华人民共和国合同法》第117条、118条的规定,不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

一般认为,包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹;政府行为,如征收、征用;社会异常事件,如罢工、骚乱等。

1.4.2 何为情势变更?根据《合同法司法解释(二)》第26条,情势变更是指合同依法有效成立后,全面履行前,因不可归责于当事人的原因,使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化,若继续维持合同的原有效力则显失公平,受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。

1.4.3 如何适用不可抗力及情势变更?疫情对合同履行的影响大致分以下四种:

(1)由于疫情原因,致使合同一方或双方当事人不能履行合同义务。此种情形,能够适用不可抗力进行免责。但必须满足以下条件:①合同需在疫情发生前已经成立,且尚未履行,且受影响一方未迟延履行;②疫情的发生与不履行具有直接因果关系,如疫情发生后,因企业处于疫情严重区域,政府要求企业不得复工,导致企业无法支付款项或者无法交割财产的;③根据《合同法》第118条规定,受影响一方应当履行通知义务,以减轻对方损失。提示交易各方注意,适用不可抗力,并不必然导致交易合同解除,根据交易履行受影响程度,可在一定范围内免除责任,如可以延期履行、免除一定期限内的违约责任等:亦或交易各方可以协商变更合同,以实现合同目的。

(2)由于疫情原因,如按原合同履行将对一方合同当事人的权益产生重大不利影响,此种情形,受影响一方当事人可主张适用情势变更原则。

(3)疫情对合同的履行具有一定影响;此种情形,合

同各方当事人可以协商如变更履行期限、修改违约条款等;

如无法协商解决的,需要法院结合具体案情确定适用的法律规则。

(4)疫情对合同的履行没有影响;此种情形,合同继续履行。

1.4.4 合同不能履行的救济方式。

(1)不可抗力。①证据保存。合同当事人主张履行合同受不可抗力影响的,需要对不可抗力的存在负举证责任,需要提供与疫情相关的证明,以及疫情对合同履行的实际影响。②及时通知交易相对方。根据《合同法》第117条、118条法律规定,不可抗力发生后,受其影响而不能正常履行合同的一方当事人,应通过尽快采取补救措施、向对方发出通知、就关于减轻或免除已方责任与对方协商等方式,主动寻求解决办法。

(2)情势变更。①协商解决。因疫情影响,履行合同对一方当事人明显不公平的,合同当事人可以及时与另一方当事人协商解除或者修改合同。②请求法院变更或解除合同。因疫情影响,履行合同对一方当事人明显不公平的,合同当事人之间无法就解除或者修改合同达成一致意见的,合同当事人可以保存好相关证据,向管辖法院申请变更或解除合同,由法院综合考虑当事人的约定、疫情的发展阶段、疫情对当事人实际影响的时间、程度等因素,公平处理。

1.4.5 取得不可抗力证明的主要方法。(1)向管辖法院、仲裁机构申请:由法院或仲裁机构出具的判决书或裁决书认定不可抗力。(2)向公证机构申请:由公证机构出具不可抗力事件公证书。

1.4.6 不可抗力证明的送达。向合同对方当事人送达通知和证明时,如果时间允许,最正规的是通过邮政特快专递。在比较紧急的情况下,也可以用当事人约定认可的邮件、微信等方式告知。

重点提示

转让方提前判断疫情对标的价值的影响,结合标的所属行业及所处区域受疫情影响的程度,综合判断是否需要调整处置计划。

不可抗力或情势变更原则同样适用子受近方。

疫情对受让方产权交易工作的影响和重点提示

受疫情影响,意向受让方不可避免地需对跟进中项目的投资价值重新评估。

己完成的交易,关注成交阶段的资产交割。

涉及职工安置的交易项目,应关注标的企业的员工健康状况,受让方应与转让方妥善完成企业交接事项,妥善安排企业复工的相关事情,组织实施防疫措施。

关注疫情过后的新兴行业,关注热点项目。

疫情对产权交易工作的其他影响和重点提示

3.1 涉外项目

涉外项目主要有境外标的资产、境外意向受让方、境外原股东或境外转让方几种情况。

产权交易项目涉及到境外意向受让方的,若项目尚未成交,则对意向受让方进行尽调、踏勘工作产生不利影响;若项目已成交,特别是资产类项目,疫情将对资产的交接造成困难和阻碍。

产权交易项目涉及到境外原股东的,疫情或对原股东的行权意愿产生影响,原股东对标的的价值判断也会发生调整。

转让方为境外企业的,疫情期间将会影响项目涉及的资金安排及相关审批手续。

3.2 对过渡期损益的处理

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第二十三条规定,受让方确定后,转让方与受让方应当签订产权交易合同,交易双方不得以交易期间企业经营性预益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。所以通常情况下,转让方、受让方在合同签署、交易履行过程中不得要求对交易价格进行调整。如标的企业因受本次疫情影响,在过渡期损益出现重大变化的,交易受影响一方可与交易对方协商解除交易合同或者向法院、仲裁机构等法定或约定的管辖机关提出诉讼或仲裁来解决争议。

重点提示

受到疫情影响,交易中涉及到的线下会面及外出差旅都将面临现实性障碍。建议在项目执行前期更多地利用线上工具开展工作,尽快推动项目到实质阶段。

建议交易各方及时对疫情的影响作出研判,根据项目受影响的程度、交易规则及法律法规,采取及时通知、延期交易、延期挂牌、线上(视频)尽调踏勘等措施保障交易的进行。

特别提示:如涉外产权交易合同中约定适用中国内地法律,不可抗力是法定免责事由。即使没有约定,也可以根据法律规定的条件以确定交易不能履行一方是否能适用不可抗力免责。而在境外一些国家或地区,不可抗力的认定是基于合同的约定和判例的推定。如有产权交易合同适用境外法律的情况,一定要做好及时通知、固定证据的工作,以便争议发生时能够减低损失。

尾声

2003年的非典,疫情严峻。刘强东把中关村的实体店搬到了线上,马云看到了C端网购的需求,创立了淘宝。2020年的今天,疫情依旧严峻。尽管现在线上购物已经非常普遍,但是经历这次疫情之后,这个趋势还会继续加大发展。线上办公、线上医疗、线上教育、线上买菜等已是抗疫必不可少的武器。

Dealogic 统计数据显示,2003年上半年中国市场并购交易总值为65.8亿美元,但非典疫情结束后,2003年下半年并购交易总值飙升至206亿美元。参考2003年的数据,预计今年下半年中国并购市场也可能会出现相似情景。

这场疫情,与我们每一个普通人息息相关,与每一个企业命脉相连。祸兮福所倚,眼下的艰难会转变为明天的机遇。殷忧启圣,多难兴邦

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