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干货|试论破产重整程序中引入投资人的注意事项
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导读:引入战略投资人是成功重整的重要方式之一,引入投资人的工作考验管理人智慧和能力。引入投资人既有大量的法律文件,又有大量烦琐的事务性工作,虽然不同案件因案而异,但有一定规律可循,总结经验、摸索规律可以反过来指导实务工作。因此,探讨引入投资人在实践工作中应当注意的事项,有相当意义。本文试着探讨破产重整程序中引入投资人的一些注意事项,产权君与您共同探讨、学习。

 

重整制度是企业破产法确立的重要制度,是挽救危困企业、让破产企业起死回生的有效办法。不管是上市企业或非上市企业,重整模式多种多样、灵活适用,但引入投资人是一种相当受到重视的模式,使重整容易成功。引入投资人是破产管理人的一项实务工作,不仅管理人应当具备法律知识,熟悉引进投资人程序,还应当具有管理、财务、相关技术、谈判心理、政策把握等诸多方面的知识,全面考验管理人智慧和能力。

虽然不同重整案例的引进投资人做法不一,但引进投资人还是有一定规律可循,认识规律、尊重规律能够事半功倍,作者结合破产管理人实践经验,总结一些实际工作中的所做所思,以期抛砖引玉之效。

一、重整价值判断

企业是否具有重整价值,是管理人决定企业是否最终进入破产重整的决定性因素。在破产实务中,管理人决定让破产企业清算或是重整,主要基于对破产企业是否具有重整价值的判断,要让企业能够“活下去”,还要让企业能够“活得久”、“活得好”,避免重整成功后的再次濒临破产。笔者认为,可以从下面几个方面来衡量和判断:

1、找出企业破产的根本原因。对照企业破产法及其司法解释,破产原因是指资不抵债,或明显缺乏清偿能力。企业破产原因的原因是什么,这是出资人、债务人、债权人、管理人、法院等等与破产工作有关人员都会思考一个问题,更是管理人应当去面对和拷问的问题,导致企业破产的根本原因在实践中五花八门,有的企业盲目扩张,有的跨域投资失败,有的高利贷借款拖垮,有的经营管理不善,等等。只有找出破产的根本原因,才能对企业内部资源和外部资源作出一个相对客观的判断,才能对企业未来成长性作出一个相对客观的评价。这也是判断破产企业是否具有重整价值的基础。

2、破产企业是否具有核心竞争力。企业的核心竞争力也就是企业核心竞争优势,它的指标体现在许多方面,不同人群、不同需求会有不同角度和不同判断。对于管理人而言,可以从下面几个方面来作出判断:品牌、技术、市场、特许资质、独占资源等。

譬如:

①中宇建材“中宇”商标在2008~2009年曾被央视评估9亿元,破产重整期间仍然有庞大营销网络,管理人为保有品牌价值、延续销售网络决定继续营业,最终商标、库存(含营销网络)作价26000万元“出售式”重整成功。

②锦绣庄企业用地系文旅用地,其建筑群是典型的闽派建筑风格,当年作为清源山5A国家风景名胜区的子项目一并打包申报,具有独特的区位地缘优势、旅游资源优势,重整符合各方利益,最大限度保护各方利益,也符合公共利益。

③立恒涂料持有国防科工委的特许生产舰艇涂料资质而被认为有几千万元价值,资质背后实际上代表着该企业有核心涉密技术,并得到国家认可,故管理人选择重整。

3、判断重整后企业是否具有成长性。管理人判断重整价值的标准有许多,但归根到底落到实处只有一点,那就是重整之后企业是否具有成长性,通过重整能够提升企业的生存、竞争能力,并最终实现赢利。

笔者的破产团队曾试图统计全国范围内破产重整案例在破产案件中的占比,但因为破产案件裁判文书无强制上网公示而拿不到全国数据,无法统计。

后来,我们通过逐一登陆浙江省省内三级法院的每一个法院网站进行搜集,并在温州市破产管理人协会项军权会长的帮助下,我们分别拿到浙江省70多个案例和温州市50多个案例,经不完全统计,重整案件占破产案件的比例不到10%。该不到10%占比是否具有一定代表性,我们利用培训、开会、工作等不同场合分别咨询了国内许多律师、法官、教授等,得到答复均认为:就全国数据而言,重整案件在破产案件中的占比应该不超过10%。换言之,我们的统计数据有一定代表性和说服力。

因此,实践中应当避免一种好大喜功的倾向,不问是否有重整价值,件件都想重整,比如对于泉州工艺品企业、鞋服企业等传统产业,通常既无核心技术,又无品牌、市场或其他明显优势,一味想重整是浪费资源的无用功。

二、招募

招募投资人是指向社会不特定的投资人披露信息、公开资料、吸引竞争等系列活动的总称。

1、发布招募信息。目前法律法规对信息发布平台的选择无规定,实践中掌握至少在全国性和地方性各一家媒体发布,至于是何种媒介实践做法不一。现代网络特别发达,包括微媒体、自媒体等传播速度很快很便捷。

因此,笔者提倡除按照习惯做法,在平面媒体发布外,可以借助强大的网络,比如通过微信平台向不特定人进行广泛发布,发布渠道越宽泛、接收群体越广泛越好。同时,应当针对目标企业的业态,向特定人群进行重点发布,比如行业协会、各级商会等,成功率会更高。

2、案件信息披露。发布信息必然涉及到案件信息的披露,除了必备的企业基本情况、所属行业、法院受理企业破产基本情况、投资价值和投资预期收益等等外,到底案件信息公开到什么程度,也是法无明文。

纵观大数招募公告,一般从简,只包含上述基本信息,对于重整债务、资产状况、债权和债权人情况等均无公开。笔者认为投资价值和投资预期应是信息披露和宣传重点。

3、招募文件提供。当意向投资人接到信息后,必然会联系指定对接人员。

在此环节应当事先注意研究几个事项:

①意向投资人索取资料是否缴交资料工本费,可交可不交,通常由经费紧缺与否、人员配置多少所决定。

②招募说明及附件。通常情况下,管理人会准备一份更为详实的书面材料,对于与重整有关的事项作出说明,该份材料信息比较全面、数据比较详实、相关附件比较详细,建议包括:目标企业工商登记基本信息、企业资产组成、债权和债权人情况、负债、重整价值和预期收益分析、当地政府对于重整企业的优惠政策等等。在这个环节提供附件应当谨慎,除了工商登记资料、土地证、房产证等一般可公开资料外,原则上不能提供审计报告、评估报告文本,涉及到企业核心技术、商业秘密等也不能提供。

4、陪同考察现场并答疑。这要求陪同管理人或辅助人员需要非常熟悉企业情况和案件情况,能够在现场为意向投资人作出充分的解答,同时把握什么信息可以披露、什么信息不可披露,最为重点是突出企业重整价值的解说和动员,能够让意向投资人下定决心,并决定进入下一轮的谈判工作。

5、对接政府招商平台。各级政府的招商局、商务局等,有丰富资源,挂钩各类商业机构、投资机构、基金等,同时政府也是所辖区域招商引资政策的制定者和执行者。管理人对接政府招商平台,发挥政府招商平台作用,最大限度利用现成招商资源,为重整服务。

在整个招募过程中,如何把握信息公开的度和量是关键,没有一个统一模式和版本,但一切围绕着有利于更加地广泛传播、有利于更加地宣传企业重整价值、有利于更多的重整资源整合,因案施策、灵活操作,最终奔向成功重整。

三、遴选

1、设定内控条件。通常情况下,在对外招募时不会设定投资条件。但在正式进入谈判之前,管理人通常会设定的内控条件,也就是说,投资人除了具备资金实力之外,还应当具备一定的条件,条件设定因项目而异、不一而同,例如:投资人应当具备一定的行业资质,应当从事某一特定行业且取得一定业绩,应当组建一支专业团队,等等。比如在锦绣庄项目,管理人要求投资人承诺遵守“经营业态系文旅方向”,且该条款将会写入投资意向协议和投资协议文本之中。

2、提交重整意向书。管理人要求投资意向人提交重整意向书:

①投资意向人的简介,包括基本身份情况、股东和股权结构、公司治理机构、主要产品和服务、商誉信誉等等;

②投资意向人的实力,包括财务状况、财力、现金流、重整资金来源、与重整行业关联性、产品研发能力、研发团队、知识产权等等;

③参与重整的初步思路,包括参与重整方式、资金投入安排、债务偿还设想、未来经营模式、赢利模式、员工方案、管理团队方案,等等。

3、管理人的尽职调查。对意向投资人提交重整意向书所涉内容,以及意向投资人的背景、资产、债务、商誉、信用等进行调查和审核,着重围绕参与重整的相关问题来进行,为最终选定适合投资人打下坚实基础。

4、初步筛选意向投资人。对于意向投资人“优中选优”,初步筛选合适意向投资人。管理人筛选时,应当综合考察和评价意向投资人的诚信、品牌、资产、负债、事业方向、专业程度、经营团队,以及重整成功后对于项目的规划设想、运营思路、资源整合等来确定。对于入选的意向投资人,管理人会指定专人对接,包括后续谈判安排。

四、谈判

1、签订保密协议。意向投资人会接触到重整案件信息、重整企业商业秘密,甚至破产案件的审判秘密等,因此,通常情况下,管理人应与意向投资人签署保密协议,明确投资意向人的保密义务及违反保密义务的法律责任。当然,可以不签订保密协议,而是设计为保密条款,直接写入投资意向协议中,作为投资意向协议的一个或几个条款。

2、签订投资意向协议。当完成遴选工作后,确定合适意向投资人后,管理人应与该意向投资人签订投资意向协议,明确双方权利义务、谈判步骤、谈判成功后的工作安排、谈判失败后的工作安排、投资意向金的缴交和退还,等等。

3、缴交投资意向金。通常情况下,管理人会要求意向投资人缴交一定金额作为投资意向金,无要求意向金数额与重整资金达到一定的占比,但与重整资金的多少有一定关联。比如:笔者参与重整项目中,重整资金一亿多元或二亿多元,管理人均要求意向投资人缴交500万至1000万元不等的投资意向金。投资意向金无担保性质,当谈判失败后应当如数无息退还意向投资人。但它在某种程度上,能够起到加重意向投资人责任心、证明意向投资人投资决心、以及证明意向投资人资金实力的作用。

4、谈判。当完成上述工作后,就转入谈判工作。谈判是重要一环,关系到意向投资人参与重整能否成功。通常情况下,如果有几家意向投资人报名,则管理人会确定几个意向投资人同时分开谈判,既可以从中从优选择,又可以让意向投资人产生相互竞争的局面,有利于重整成功,也为债权人争取最大利益。

■ 注意事项: 

①谈判主体:管理人是谈判主体,但应当与法院、政府保持必要沟通,可以以定期或不定期工作例会形式汇报情况;

②谈判内容:围绕着计划中的重整计划草案和投资协议的主要内容来展开,在谈判中,意向投资人必然会提出诸多要求,可能包括但不限于政策扶持、税收优惠、压低价格、拖长重整资金支付节点、员工分流、债转股、银行转贷续贷等等,甚至提出排他性的独家谈判等要求,对此,管理人应当保持理性的谈判心理,不轻易作出承诺,特别是写入投资协议的义务、承诺应当慎之又慎。对于意向投资人提出的产业支持、政策扶持、税收优惠、银行转贷续贷等,管理人可以设计一个条款,承诺与投资人共同努力、一起争取,但不应作出明确承诺结果。

③重整模式设计:重整模式有多种多样,不同企业不同案件有不同方案,除了现成可供借鉴模式外,管理人在某种程度上可以创新,这是允许和提倡的,因为只要有利于重整、有利于重整企业再生、有利于保护全体债权人利益,且不违反现行法律规定的情况下,管理人可以大胆思维、创新设计。谈判中,重整模式是首先要考虑的问题,除影响重整成本外,还涉及到重整成功率、重整风险等。笔者认为,重整基本模式是出售式或存续式,也就是通俗所称“不带壳”还是“带壳”,各有利弊。比如:中宇建材重整案中,采用“不带壳”重整,投资人新中宇公司购买重整资产,不用旧壳。

④税收风险:我国税收制度特别复杂、难懂、易变,税收政策性很强,管理人很难精通,故在重整程序中的税收风险应当特别引起注意,尤其是存续式重整程序中,破产企业依法免债的部分,视为企业所得,应当依法征收企业所得税,税率相当高,投资人接盘后,潜伏着被税务部门征收高管企业所得税的风险。在国家未出台专门针对破产企业的税收法律或政策之前,重整谈判中,管理人研究重整模式时,应当充分考虑税收风险,并对投资人予以必要提示。

5、征询意见。征询债权人委员会,听取各方意见。在谈判过程中,会遇到各种问题,特别是投资人提出偿债方案、资金分期、债转股、产业扶持、政策支持、税收优惠、银行转贷续贷,以及要求政府解决重整项目某些历史遗留问题等,这些意见和要求均应及时反馈给债权人或债权人委员会,听取他们的意见。如果债权人比较多的情况下,不便密集地召开债权人会议的,可以召开债权人委员会或债权人委员会扩大会议,扩大会议的成员邀请各类债权人的代表参加,比如担保债权人代表、小额债权人代表、大额债权人代表、职工代表、银行债权人代表等等,根据不同案件债权人不同特点分类灵活掌握。

同时,重整谈判过程中所面临的问题,有许多问题会涉及到政府层面,需要政府出面才能解决,因此,管理人通过与法院、政府工作例会的形式,向法院、政府通报情况,上传下达、寻求解决,共同奔向成功重整。

五、投资人选定

1、评审小组确定最终合适的投资人。评审小组由管理人、债权人委员会(或债权人代表)、政府相关管理部门代表、行业专家等共同组成,成员经过公示,各方均无异议情况下,进入评审阶段。如果参与重整意向投资人有两家或两家以上,则应当采用公开竞标方式。

由意向投资人提交债务偿还方案、资金筹集方案、生产经营方案、员工方案等,特别是报价方案采用密封形式提交,包括偿债金额、投资人愿意另行承担的重整费用、公益债务和分期偿付的补偿金额等,以及单独密封的《承诺函》,该函主要是将之前的投资意向金转为投资保证金,也就是承诺如果评审小组宣布投资人中标,则投资人不得返悔,否则管理人有权没收该投资保证金。在评审过程中,可以请法院和政府人员到场,也可以请公证处到场进行监督公证,以确保公开、公平、公正评审。

在中宇建材重整案中,投资人出资26000万元购得重整资产,组建新中宇公司,但投资人承诺只取得75%股权,另外25%股权无偿让渡给全体债权人,债权人按比例分配。

经过评审之后,可以引入未中标投资人的异议程序,可以向管理人申请复议一次,管理人应当重新召集评审小组对异议申请进行审查,并予以书面答复。只要有利于重整、有利于全体债权人利益,在不违反现行法律法规情况下,管理人均可以创新、可以尝试。

2、投资人确认重整计划草案并签字盖章。根据双方谈判成果,按照评审小组评议通过的重整方案,管理人或债务人起草重整计划草案,该草案一旦通过并获批则会转入执行阶段,因此,投资人应当对重整计划草案签字盖章确认,以表示认可草案内容,愿意按照草案予以执行。投资人确认重整计划草案环节必不可少,虽然此后双方尚须另订投资协议,但重整计划草案与投资协议内容虽有交叉,但各自功能不同。

3、签订投资协议(或重整协议)。根据投资人确认的重整计划草案,管理人将其主要内容转化成为管理人与投资人投资协议,约定双方权利义务,以及违反义务应当承担的违约责任。在投资协议中,通常情况下,双方会约定履约保证金和违约金,其中履约保证金按照重整总金额的20%执行,这是参照合同法20%定金法则的做法。如果投资人拒不履行协议,管理人有权没收该20%履约保证金或要求投资人承担所约定的其他违约金责任。投资协议自双方签字盖章之日起生效,但涉及到重整计划方案执行的,待重整计划草案获批之后执行。中宇建材重整案履约保证金3000万元。

在实践中,有的管理人让投资人在重整计划草案签章确认,或出具单方《承诺函》承诺严格按照重整计划草案执行,双方无另行签订投资协议,双方约定重整计划草案表决通过且获批后,对投资人具有约束力,比如:中宇建材重整案采用该种做法。拟进行之中锦绣庄重整案,我们准备采用了签订投资协议的做法。

笔者认为该做法没有不妥,但在确认重整计划草案之外,双方另行签订投资协议,其内容可以让双方对重整计划草案通过与不通过的两种情况所产生的后果进行相应的安排,约定双方因此而产生不同的权利和义务,更能保障各方利益。因此,该做法是值得提倡的。

4、缴交投资保证金(或履约保证金)。管理人召开债权人会议讨论表决重整计划草案之前,投资人应当按照投资协议约定将履约保证金付至管理人指定银行帐户,起到安抚和稳定债权人情绪、推动债权人投赞成票、保障重整计划草案通过后得到落实和执行。先前投资意向金自动转为投资保证金,不足部分由投资人限期补足。

六、重整计划执行与监督

1、重整计划草案获批。根据企业破产法第84条债权人会议表决通过重整计划草案,管理人向法院申请批准重整计划草案,或者债权人会议部分表决组未通过重整计划草案,申请人依据企业破产法第87条申请法院强批,则从法院批准之日起重整计划予以执行。

2、重整计划的执行。重整计划由债务人负责执行,由管理人负责监督重整计划的执行。整个执行和监督的重中之重是投资人对偿债方案的执行和落实,保障债权人实现分配。管理人在这当中应当与投资人及时沟通、提前提醒,保障重整计划全面得到落实。

七、结语

企业破产法及最高法院关于破产的相关司法解释、规定、意见、批复等,确立了我国企业破产的相关法律制度,但比起西方发达国家的破产制度,我们还有很大差距、还有很长一段路要走,这就需要我们在实践中创新、在创新中实践,“摸着石头过河”。正如本文所探讨引入投资人需要注意的事项一样,她是重整法律制度的重要一环,但更多兼具法律性和事务性工作,有法有章可循的不多,需要管理人在实务工作中不断总结、不断创新。

笔者认为,管理人应当拿出精准理解破产法精髓,大胆创新,勇于实践,敢于担当的精神,只要有利于企业重整、有利于化解债务危机、有利于公平偿债、有利于全体债权人利益的事,管理人都可以去做、去尝试,不要墨守成规、不要固步自封。相信不久的将来,我们的破产法律将会更加健全,我们的管理人团队将会更加成熟,我们的破产实践将会更加丰富。

 

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